針對「祁家威聲請大法官釋憲案」釋憲庭的程序問題

司法院大法官審理會台字第 12771 號臺北市政府、會台字第 12674 號祁家威聲請大法官釋憲案–法庭之友針對鑑定意見等之意見書

 文 / 鄭哲民教授   作者為《思與策國家智庫研究院》院長  

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 法理清楚界定程序問題,必須優先處理。本文所提的各個程序上之瑕疵或有待商榷之處,都在該問題點之後提出相應解決之道或建議司法院大法官會議宜採取之措施。唯願大法官諸公因其在國人心中屬最高道德水平,以其尊重之地位,期盼為國人之所希冀,成為舉國遵從法制精神,維護法律及社會正義之憲政理念之楷模。

一、釋憲庭只可釋憲,不可立憲、修憲或制憲

美國最高法院在Obergefell v. Hodges 576 U.S. ____(2015)一案中,全體大法官都認定婚姻乃千百年來人類社會之制度,而其制度內涵俱以自然的婚姻家庭核心的一男一女為必要條件,在我國的立憲史上有從未有同性別兩人之結合得視為婚姻之意涵,因此,未為我國憲法所預設或容許之兩人,若要以其結合改變自然婚姻制度,又若以釋憲而實質創設社會的新制度以觀,實已形成修憲、立憲的作為。

改變婚姻制度不是一種不重要的或輕微影響的舉動。

改變婚姻定義會衝擊95%國人的權利義務,又已有70%以上的國人表態抗拒,再加上這樣的改變會帶來的,不只是原有婚姻的制度性改變,更會影響諸多其他憲法本已努力保障之基本人權,包含言論、宗教信仰實踐、新聞等之自由,這些影響在同婚未受法律支持之前的現在與過去,已經在同運團體的暗地操作下嚴重戕害教育體系及兒童的健康成長,更不要說對整個台灣醫療體系、疾病管理,造成極大的負擔,還為國人反毒大開方便之門,凡此種種旨在說明這個所謂婚姻制度的改變,絕對不可等閒視之,不是因關乎同性別兩人的結合,而勢必衝擊整個社會國家的安定、繁榮與成長。

因此吾人將可以很安全的下一個統論:就是改變婚姻的內涵硬是加上同性別兩人得以適用,已經是立憲之作為,而依法理與制度,大法官會議應將採取司法克制之原則。另依美國最高法院判例Coleman v. Miller, 307 U.S. 433(1939)的主張與定例:司法之違憲審查的限制,及於不得替代憲法之修正程序。

司法審查不得替代修憲立憲之意旨,也緊緊扣住另一個重大的問題:就是司法作為是否足夠與民主多數的本意,尋求在合理範圍內的本意一致。大多數的學者俱同意,此一問題是一個得以排除司法審查的理由(an issue of justiciability)。

更何況,就同婚修民法等相關立法的程序與作為已經在立法院按照程序進行中,司法的違憲審查在這個關鍵點,實有與立法權爭鋒的意涵,然而,從以上的分析,同性戀人的結合究應如何是屬法律層面足以解決的問題。在這個時候,司法院實行相同目標法規範的違憲審查,在程序上實有不當。因此我們謹慎的要求 貴院就一男一女在民法上以及在歷次釋憲上所揭示的意涵與限制,究應否因不含同性別兩人結合而排除在「婚姻」之外的合憲性審查,應採司法克制而擱置,靜待民意機關究其憲法賦予之職權為合憲程序之作為。

二、Prof. G.A.Jacobsen and Prof M.H.Lipman wrote in their book on Political Science about the personnel and tenure of the Judiciary with these words: “Judicial works requires a thorough knowledge of the law and a thorough knowledge of contemporary social and economic conditions; in addition, it requires developed judgment—the ability to be impartial and nonpartisan—and the highest personal integrity. Judges must be selected by a method which emphasizez these qualities and which minimizes political considerations, and they must be huaranteed conditions of tenure and remunrations that assure their independence of political influence.” (Jacobsen and Lipman POLITICAL SCIENCE, New York: Harper & Row, 1979, at 156.) 美國的政治學者對於行使司法審查權的法官都應該具備法律及當時社會經濟的瞭解,而且要有公正不偏和不為政黨、特定利益或意識服務的高超獨立性。法院的制度應設計成法官不因判决有利於任何特定人,特別是國家元首如總統等,而致受到懲罰或奨賞。意即他們一方面既享有終身職不会受到優遇之減損,而另一方面最高法院法官更不得提早退休而接受派任政府其他職位。

綜上所列舉之條件.以美國最高法院的設計已經是最能體現其獨立自主不受政治干擾的最大保障,然而在 Obergefell v. Hodges 一案的判决仍因沒有司法克制而受詬病。

我國的司法制度中大法官會議釋憲之功能在獨立性尚有未致完善之時,是否更應自制以免在應由全民立憲修憲的事情上,既沒有充分的民意瞭解機能下,却硬是把法案得依民意立法的機制下予以搶奪,實乃不當的司法作為,甚至顯有違憲之虞。

三、另外就本案之審查在程序上還有兩點顯著的瑕疵,吾人認為合予指正:

1.司法院依規定在指定鑑定人時,應就在該系爭的爭點上未為有任何立場之表態者,此乃為盡量確保其不因有先入為主之立場致影響其為鑑定人應有之中立立場為起點。今查在六位鑑定人中,有以下的鑑定人曾有其预設立場之表示在先,顯已失去雙方以及全國選民對其公正性之期待。

2.下開為在公開資訊即可找到,足證下開鑑定人已有預設立場,已失去應有之公正性,請卓参:

陳惠馨,婚姻家庭法規範的變遷–以《民法》親屬編為中心,性別平等教育季刊71期 ,2015.06,頁12-17。

劉宏恩,究竟誰才該替同志伴侶決定臨終醫療方式?東森新聞雲88論壇,2016.10.28。

3.為了對這個就有人開始即存在的一男一女的婚姻制度的重視,對百分之七十反對修改民法婚姻為一男一女的结合以组自然家庭的老百姓所期待的公正與公義,懇請重新指定鑑定人,重開言詞辯論,以得全民老百姓个對大法官釋憲作為認是大公無私,並給予應有之尊重,也免造成社會大眾的不滿而生動蕩不安, 甚至採取公民不服從的遺憾,有損我國之安定與尚急待提昇的國際地位。大法官諸苟能聽取逆耳忠言,則我民幸甚,各位大法官將為我輩表率,留名青史!

四、查本次開釋憲庭有一位法官,因為是尤美女立委的丈夫,黃瑞明大法官鑑於其妻子已在立法院提出修改民法婚姻定義而對於老百姓而言,担心會有偏頗之疑慮,而自請廻避在案。今查現任大法官中有三人(許宗力,黃瑞明,黃昭元)在過去曾参予同性戀運動的支持同性婚姻立法之連署。吾人相信老百姓不是瞎子,對於此事不會無感,吾人非常慎重且嚴正的要求此三位大法官應予廻避,在本釋憲案後續的討論以及投票俱應迴避。否則違法裁判之結果勢必帶來嚴重的憲政危機。


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